Die Erblasserin und ihr Ehemann hatten zwei gemeinsame Töchter, die bei einem Autounfall ums Leben gekommen sind. Weitere Abkömmlinge haben sie nicht. Der Ehemann der Erblasserin hatte aus erster Ehe bereits zwei Kinder, die Beteiligte zu 3 sowie einen bereits verstorbenen Sohn, der von der Beteiligten zu 4, seiner Ehefrau, beerbt wurde. Mit gemeinschaftlichen notariellen Testament vom 08.06.1994 verfügten die Erblasserin und ihr Ehemann, dass sie sich gegenseitig zu alleinigen und ausschließlichen Erben einsetzen und regelten zudem, dass der Überlebende in keiner Weise bei der Verfügung über das beiderseitige Vermögen beschränkt oder beschwert ist, er vielmehr in jeder Weise frei verfügen kann.
Als gemeinsamen Schlusserben bestimmten die Eheleute die Kinder des Erblassers aus erster Ehe.
Sie regelten zudem, dass sämtliche testamentarische Verfügungen wechselbezüglich sind, nur gemeinschaftlich geändert werden können, aber, sofern in der Person des Schlusserben hierfür berechtigte Gründe vorliegen, auch einseitig eine Befugnis zur Änderung des Testaments bestehen sollte. Der Erblasser verstarb im Jahr 2000. Im Jahr 2004 lernte die Erblasserin den Beteiligten zu 2 kennen, der nach einer langjährigen Haftstrafe ab 2013 auch bei ihr wohnte. Ende 2019 erkrankte die Erblasserin lebensbedrohlich und erteilte dem Beteiligten zu 2 im Krankenhaus eine notarielle transmortale Generalvollmacht. Sie errichtete auch im Krankenhaus am 21.11.2019 ein notariell beurkundetes Testament, in dem sie verfügte, dass sie ihren gesamten Nachlass einer noch zu gründenden gemeinnützigen Stiftung vermache. Sie verfügte im Übrigen noch den Namen der Stiftung sowie ihren Zweck und bestimmte, dass der Beteiligte zu 2 die Stiftung gründen, eine Satzung in ihrem Sinne ausgestalten und die Stiftung in verantwortlicher Stellung führen sollte. Schließlich sollte der Beteiligte auch (vorerst) Vorsitzender des Stiftungsvorstandes werden.
Die Erblasserin verstarb noch im Jahr 2019. Der Beteiligte zu 2 wohnte weiterhin in ihrem Haus, in das er auch seine Lebensgefährtin holte. Den gemeinsamen Lebensunterhalt finanzierte der Beteiligte zu 2 aus dem Nachlass. Der Beteiligte zu 2 beantragte dann einen Erbschein, der die Stiftung als Alleinerbin ausweist. Die Beteiligte zu 3 ist dem Erbscheinantrag entgegengetreten und hat die Anordnung einer Nachlasspflegschaft angeregt. Das Nachlassgericht hat daraufhin eine Nachlasspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses, insbesondere Prüfung des Widerrufs der von der Erblasserin erteilten Vorsorgevollmacht" angeordnet und bestellte einen berufsmäßigen Nachlasspfleger. Der Nachlasspfleger widerrief die Generalvollmacht des Beteiligten zu 2.
Das Nachlassgericht hat den Antrag auf Erteilung eines Erbscheines, der die Stiftung als Alleinerbin ausweist, zurückgewiesen. Hiergegen haben sich sowohl der Beteiligte zu 2 für die tiftung als auch der Nachlasspfleger mit Beschwerde gewendet. Die Beschwerden hatten keinen Erfolg.
Der Nachlasspfleger war jedoch nicht beschwerdeberechtigt, da sein Wirkungskreis lediglich die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses umfasse und nicht die Frage wer Erbe werde. Auch die Beschwerde der Stiftung war nicht zulässig, da die Stiftung noch nicht existierte. Eine Stiftung erlangt erst durch die Anerkennung durch die Stiftungsbehörde Rechtsfähigkeit. Vor der Bekanntgabe der Anerkennung könne der später einzusetzende Stiftungsvorstand keine Rechtshandlung vornehmen, die Wirkung für und gegen die Stiftung entfalteten. Eine Stiftung in Gründung, also Vor-Stiftung ähnlich der Vor-GmbH oder dem Vor-Verein existiere nicht.
Das OLG Braunschweig hat die Beschwerde der Stiftung allerdings als eine solche des Beteiligten zu 2 ausgelegt und die Verfügung der Erblasserin so ausgelegt, dass sie den Beteiligten zu 2 zum Testamentsvollstrecker ernennen wollte. Der zulässige Inhalt einer Verfügung von Todes wegen werde durch einen Typenzwang bestimmt. Es dürfen nur solche Arten von Verfügungen getroffen werden, die sich direkt oder Kraft Auslegung aus dem Gesetz ableiten ließen. Für Anordnungen zur Nachlassabwicklung bedeute dies, dass es eben gerade keinen Generalbevollmächtigten gebe, sondern dieser, sofern er nicht Vertreter der Erben sein soll und er die Stellung eines Treuhänders und Inhaber eines privaten Amtes ist eben Testamentsvollstrecker sei. Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers stelle im Übrigen auch den üblichen Weg zur Gründung einer Stiftung von Todes wegen dar.
Auch die Beschwerde des Beteiligten zu 2 hatte allerdings keinen Erfolg, da der Beteiligte zu 2 nicht Testamentsvollstrecker geworden sei. Die Testamentsvollstreckung als solche beginne mit dem Erbfall, sie beginne aber nicht bereits mit Ernennung oder Eintritt des Erbfalls sondern erst mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt annehme. Die Annahme oder Ablehnung des Amtes müsse durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht erfolgen. Hierbei könne es genügen, den Willen zur Annahme deutlich zum Ausdruck zu bringen ohne dies konkret Testamentsvollstreckung zu nennen. Ein so zu interpretierendes Verhalten oder eine so zu interpretierende Erklärung des Beteiligten zu 2 sei aber nicht ersichtlich. Da sich der Beteiligte zu 2 wegen einer Vielzahl von Straftaten zum Nachteil des Nachlasses auch als persönlich ungeeignet erwiesen hat, könnte die fehlende Annahme auch nicht mehr geheilt werden.
Zudem dürfte das notarielle Testament vom 21.11.2017 auch materiell unwirksam sein, da diesem die Schlusserbeneinsetzung des ehelichen gemeinschaftlichen wechselseitigen Testaments entgegenstehen dürfte. Ein Wechsel bezüglich vorgenommener Schlusserbenbestimmung sei grundsätzlich bindend. Auch wenn ein gemeinschaftliches Testament eine Ermächtigung zur freien Verfügung über das beiderseitige Vermögen oder über den beiderseitigen Nachlass enthält, rechtfertige dies nicht ohne weitere Anhaltspunkte einen Vorbehalt der Änderbarkeit durch den länger lebenden Ehegatten. Eine solche Bestimmung stelle ohne weitere Anhaltspunkte, kein Änderungsvorbehalt dar, sondern lediglich ein Verweis auf die lebzeitige Verfügungsbefugnis. Gründe die Schlusserbenstellung der Kinder des Erblassers zu entziehen bestünden hier nicht, insbesondere vor dem Hintergrund, dass es seinerzeit Wille beider Eheleute war, dass die Kinder des Erblassers sie beerben sollten und dieser Wille durch den Tod des Erblassers grundsätzlich nicht mehr abänderbar ist.
Soll eine Stiftung von Todes wegen errichtet werden, ist es zwingend erforderlich, dass der Erblasser die Essentiale der Stiftung selbst bestimmt. Nor so kann die Stiftung in seinem Sinne errichtet werden. Dies erfasst insbesondere den Stiftungszweck. Ist dieser bestimmt, kann der Erblasser allerdings auch einen Testamentsvollstrecker ermächtigen die Detailausarbeitung der Stiftungssatzung zu übernehmen.
Die Schlusserbenbestellung in einem gemeinsamen Testament wir mit dem Tod des erstversterbenden Ehegatten grundsätzlich unabänderbar. Dies ist ein Umstand, der den Erblassern bei Errichtung des Testaments bewusst sein sollte, damit es nachher nicht zu Enttäuschungen und Auseinandersetzungen über den Nachlass kommt.
